Guido

Entrevista com o Prof. Doutor David Teixeira de Azevedo, doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, professor da USP e especialista em Direito Penal. É também Vice-Presidente do Instituto dos Advogados Cristãos do Brasil (IACB).


1. Em sua opinião, a justiça funciona no Brasil?

Depende do que se entende por “funcionar”. Se a pergunta tiver natureza superficial e abranger apenas de modo formal as atividades do Poder Judiciário, a resposta é afirmativa: a Justiça funciona no Brasil. Temos instituições estáveis, autônomas, com garantias constitucionais respeitadas que fazem com que o Poder Judiciário cumpra seu papel de composição dos conflitos sociais, com a dicção do direito ao caso concreto.Se porém a pergunta tiver uma natureza menos pragmática, é mais ética e deontológica, a resposta é negativa. A Justiça brasileira é incapaz, na grande massa de resolução dos conflitos, de cumprir sua finalidade de pacificação social com justiça. Vale dizer, a maioria das pessoas que experimenta um contato com o Poder Judiciário, na condição de demandante ou demandado, sente-se insatisfeita com a administração da justiça estatal. Com razão. Primeiramente o conceito de justiça encontra-se intimamente ligado ao conceito de tempo. Justiça só é justiça se for oferecida tempestivamente, dentro do contexto existencial dos demandantes e dentro do compasso histórico do fato a ela submetido. Essa a razão pela qual Rui Barbosa afirmava na Oração aos Moços, que justiça tardia não é justica, mas injustiça qualificada. Em segundo lugar, justiça não se confunde com legalidade. A aplicação do texto legal não necessariamente satisfaz as exigências do exercício jurisdicional que busca a justiça. No pós guerra alemão, Welzel escreveu com Schimidt um livreto intitulado “Direito injusto, direito nulo” em que demonstrou muito bem que a lei pode ser formalmente válida, mas expressar a mais profunda violência ética e jurídica, como ocorreu com a legislação alemã do período de guerra. Este o defeito fundamental do positivismo jurídico: confunde o texto da lei com a justiça de seu conteúdo. Em terceiro lugar, as providências acautelatórias, a meu juízo, são extremamente tímidas, tanto no plano criminal quanto no civil. No plano criminal, tanto a segurança da liberdade (hoje em degradação manifesta) quando a segurança da sociedade (esta francamente em expansão) não são revestidas de garantias prévias à solução final do conflito. No primeiro caso é o que acontece com a prisão cautelar, cuja expansão leva a uma desproporção que fere o direito de liberdade e a segurança do cidadão. Não há instrumentos que garantam o processo, mas também garantam a liberdade. O instituto da fiança é extremamente modesto, e soluções cautelares alternativas à prisão não são sequer pensadas por nossos legisladores. Na outra ponta, a segurança da sociedade não acha garantia suficiente na legislação penal e processual penal na modalidade de medidas cautelares. Os programas de proteção à vítima e a testemunha em nosso sistema constituem um verdadeiro “faz de conta”. De outro lado, a morosidade em julgamento de ordens de “habeas corpus” com concessões de liminares que garantem a liberdade do acusado, leva a que a sociedade se encontre desprotegida por largo espaço de tempo enquanto não se decide no tribunal o remédio heróico. Não que o erro seja a concessão da liminar. O erro está no largo espaço de tempo em que não se decide, no remédio heróico, se as exigências da prisão verdadeiramente se justificam, Em terceiro lugar, a não ex-cogitação de medidas cautelares alternativas à prisào do investigado ou acusado, permite que a organização eventualmente criminosa, revestida de existência legal, continue a funcionar sem interrupção, submetendo a sociedade a iminente risco de lesões a bens jurídicos fundamentais. Por fim, a capacidade do sistema judicial de se auto-imunizar de erros faz com que os vícios se perpetuem em dano ao seu efetivo funcionamento. Assim ocorre com os denominados erros judiciários, que inclui o “error in procedendo” e o “error in iudicando” tanto de natureza culposa quanto dolosa. Ao se auto proteger, concedendo indenizações ridículas aos cidadãos vítimas dos erros judiciários e ao não incluir na responsabilidade civil e criminal seus agentes (magistrados, membros do Ministério Público, etc) perpetua-se a indiferença do Estado para com o acerto das decisões jurisdicionais, sabendo que o resultado de um erro, involuntário ou intencional, resolve-se em modestas perdas e danos, sem a vinculação da autoridade agravante.


2. Por que há uma enorme sensação de impunidade na população brasileira?

Por culpa dos meios de comunicação social, em virtude do sentimento crescente e muito humano de insegurança, porque o discurso punitivo é descompassado da legislação dada, e, finalmente, porque o movimento político criminal não é linear, mas descontinuo e por vez contraditório.
Os meios de comunicação social estão comprometidos antes com a sensação do fato criminoso do que com a verdade do fato criminoso. Antes com o destino e sorte da vítima do que com a solidariedade com o investigado/acusado. Explico, começando por este último aspecto. O crime desperta emocionalmente os cidadãos. Põem-lhes em alerta. Na bipolaridade emocional, fixam-se os membros da comunhão social no mau fado da vítima, em sua miséria, desenvolvem uma relação com ela empática e simpática, sentimentos éticos universais. Põem-se no lugar dela, sentem as dores dela, projetam-se nela; sentem-se como potenciais vítimas, Exatamente o oposto se dá com relação ao investigado/acusado. Em juízo preliminar, e definitivo, tem-no como culpado. Também se projetam nele, mas projetam a culpa que desenvolvem em virtude das inúmeras falhas nos plurais relacionamentos que entretecem e as dívidas emocionais e sociais contraídas e não saldadas. Nessa ordem de pensamentos, a punição nunca é suficiente. Nunca será suficiente. O sentimento, assim, será de um déficit punitivo. O desejo de punição é desejo de vingança, e vingança desmedida. E quando eventual há o exercício de uma “justiça rápida e eficiente” (linchamento), entra-se em estupor emocional. Como a Justiça busca racionalizar a resposta ao crime, por intermédio de processo devidamente regrado e por uma pena prévia, ética e racionalmente ponderada, o sentimento é de insatisfação. Para o homem comum, justiça é pena dura, severa, quase cruel, com supressão de todo e qualquer direito do condenado. Penas alternativas, soluções penológicas humanas e que professem fé na recuperação do homem e o olhem otimistamente são de ante-mão descartadas. Assim, quando o resultado jurisdicional não é a prisão, longa e fria, com supressão da própria dignidade do homem, o sentimento é de frustração. Há sensação de impunidade.
Agora, os meios de comunicação. O crime dá notícia, vende jornal, cativa anunciantes porque prende a atenção do cidadão. A pena não. O destaque oferecido ao fenômeno criminoso é insuperável e infinitamente maior do que o espaço reservado à solução punitiva para o delinqüente. O crime que impressionou a memória do cidadão e o despertou emocionalmente, multiplicado que foi pela massiva ação dos meios de comunicação social, não encontrará sua resposta, ainda que a Justiça ofereça uma prestação jurisdicional eficiente e quanto possível presta e rápida. A resposta não interessa, senão quando, à juízo da imprensa, é de conteúdo injusto e, por isso, capaz de redespertar nos cidadãos os mesmos sentimentos – e assim os mesmos interesses de consumir notícia – do tempo do cometimento da infração criminal. Assim, a ausência de informação capaz de fechar o circuito “crime-culpa-pena” e a manipulação da notícia relativamente aos resultados “injustos” que possam tornar-se notícia, tudo isso produz e multiplica o sentimento de impunidade.
Em segundo lugar, o sentimento crescente de insegurança também produz uma falsa sensação de impunidade. Explico. O crime é um mal e o criminoso um malfeitor incorrigível. Um agente capaz de alterar a estabilidade social e equilíbrio pessoal. Alguém daninho, em quem não se pode e não se deve depositar qualquer confiança. Nem mesmo se o criminoso tiver contato com as instâncias formais de controle social. Aliás, principalmente se tiver contato com ela, porquanto a penitenciária é “uma fábrica de criminosos”, “uma universidade do crime”. A falta de confiança no homem e no sistema gera uma insegurança crescente e incontrolável. Nesse contexto, nenhuma pena será capaz de produzir no cidadão o sentimento de que a sociedade e ele próprio estão protegidos. Somente uma pena que represente eliminação, seja pelo encarceramento sem-fim, seja pela pena de morte (sempre em crescente demanda) é que representará real competência dos meios de controle social. O menos que isso é impunidade.
Em terceiro e último lugar, a legislação brasileira e a política criminal entretecida pelo sistema é contraditória. De um lado, excogitam-se de meios e modos de solução deformalizadas dos conflitos, pensa-se em uma justiça caracterizada pelo prestígio dos espaços de consenso e uma justiça de mediação e restauração. De outro, aumentam-se penas, vedam-se regimes, incrementam-se as possibilidades de prisão processual e fazem-se esmaecer os critérios e requisitos de sua decretação, facilitando a sujeição prévia do cidadão ao humor punitivo, e de instante, do Estado. Nessa desordem ideológico-punitiva, de política criminal com vetores contraditórios e opostos, o cidadão perde-se em sua avaliação do funcionamento da Justiça: alguém que ficou preso durante o processo é solto quando condenado. Alguém que foi preso em flagrante recebe várias negativas do direito de liberdade, mas ao final, o Supremo Tribunal Federal, “solta” o culpado. Alguém que comete um crime grave (homicídio) recebe tratamento processual e pena em menor grau e de maior dulçor do que quem pratica um crime contra o patrimônio. Assim, o desarranjo de nossa legislação é a esquizofrenia político-criminal que preside a atividade do legislativo e dos operadores do direito, leva a um descrédito da lei, da justiça, do exercício do direito estatal de punir. Enfim, incrementa-se o sentimento de impunidade.

3. Qual a explicação para a existência do "indulto"?

Trata-se o indulto de clemência soberana, ditada por razão de justiça ou pacificação social. Uma medida de individualizaçao, ainda que de algum modo coletivo, de individualização da pena, cuja competência é do Presidente da República (art. 84, XII, da CF), que poderá delegá-la aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que deverão observar os limites fixados nas delegações. Os condenados beneficiados devem atender a alguns requisitos, como o tempo de pena e modalidade da pena, tempo efetivo de cumprimento, além de outros como a primariedade. Poderá ser total ou parcial, condicionado ou incondicionado, sendo certo que permanecem todos os demais efeitos da sentença penal condenatória. Vejo como adequado o instituto, que corresponde à finalidade do "tratamento" penitenciário como diálogo estabelecido com o condenado de modo a fazer infundir nele os valores ético-sociais imperantes e, de outro lado, ver a correspondência do preso a essa diálogo, numa avaliação sempre dinâmica de sua personalidade e de conveniência de sua volta ao meio livre. A circunstância de alguns presos, exceção, cometerem delitos quando em meio livre não desmerece o instituto, pelo que deve ser mantido, a meu juízo, em nosso sistema.




4. O que o senhor acha da prisão perpétua?

Nosso constituinte de 1988 inovou ao proscrever de nosso sistema não apenas a pena de prisão perpétua, mas toda pena de caráter perpétuo. Ou seja, nenhuma pena pode marcar o homem, estigmatizá-lo, depor uma marca indelével de algum de menor dignidade. Toda a pena de natureza perpétua é pena injusta, porque implica uma culpa infinita, e assim uma responsabilidade infinita. Além do que, a pena de caráter perpétuo pressupõe a incapacidade do homem para mudar, logo ele, homem, criado à imagem e semelhança de Deus, que é um ser que se faz a cada dia, detentor de uma personalidade plástica que se alterar constantemente, incorporando e desencorporando valores. A prisão ou qualquer outra pena de caráter perpétuo fere a legitimidade do estado, avançando o Estado sobre os limites traçados pelo contrato social ou pelo pacto social quanto a sua atuação.Na verdade, os limites do direito penal acham-se precisamente no ponto em que se nega seus próprios fundamentos, ou seja, quando ao invés de reconhecer a ingente dignidade da pessoa humana excogita da pena de morte ou de aplicação de reações jurídicas absolutamente totalizadoras (p.ex. a pena perpétua ou de caráter perpétuo). Focando especificamente na prisão perpétua, ela pressupõe uma culpa absoluta, incapaz de ser redimida, além de um homem incorrigível e impermeável a qualquer valor, por isso, tal pena nega a dignidade da pessoa humana.

5. O que fazer para que os menos favorecidos social e economicamente tenham efetivo acesso a justiça?

Uma eficiente prestação estatal que envolve desde a possibilidade de encontrarem bons defensores públicos e o auxílio do Ministério Público, passando pela excogitação de mecanismos processuais que beneficiem os menos favorecidos (p.ex. com a aceleração do processo, com a criação de mecanismos de preferência no processamento e julgamento), até o instante da execução com a satisfação rápida da pretensão declarada judicialmente como boa.


6. Qual sua mensagem para aqueles(as) que perderam a esperança na justiça brasileira.

A minha mensagem é de esperança na capacidade do homem de resolução de seus conflitos sem a intermediação do Estado. Um bom caminho a seguir é aquele apontado pelo apóstolo Paulo em Romanos 12:18 "Quanto estiver em vós, tende paz com todos os homens". Minha mensagem, que é um conselho, é de que se evitem conflitos e na hipótese de existirem, que se busquem alternativas para sua resolução como, por exemplo, ajuda de amigos, conselheiros, pastores, enfim intermediadores informais, sem prejuízo de juízos arbitrais, preferencialmente previstos contratualmente. No âmbito criminal, boa perspectiva é trazida pela denominada justiça restaurativa, fórmula de verdadeira resolução de conflitos originados pela prática, e vitimização, de crimes leves. O diálogo entre vítima e ofensor poderá proporcionar verdadeira pacificação social.